TST 16/12/2022 -Pág. 8838 -Judiciário -Tribunal Superior do Trabalho
3621/2022
Data da Disponibilização: Sexta-feira, 16 de Dezembro de 2022
Tribunal Superior do Trabalho
DA EXECUÇÃO, DA FISCALIZAÇÃO E DO RECEBIMENTO
DO OBJETO CONTRATUAL
Art. 154 - Cabe à fiscalização acompanhar e verificar a perfeita
execução do contrato, em todas as suas fases, até o recebimento
do objeto, competindo-lhe, primordialmente, sob pena de
responsabilidade:
[...]
VIII - fiscalizar a obrigação do contratado de manter, durante toda a
execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações
assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas na
licitação, bem como o regular cumprimento das obrigações
trabalhistas e previdenciárias."
Portanto, decidiu adequadamente o Juízo a quo, valorando
criteriosamente a prova juntada aos autos pelo ente público que
denuncia autêntico desprezo pelo dever de fiscalização, dever esse
que, não bastasse o fundamento legal já referido, está delineado no
contrato firmado. Quanto ao ônus probatório, no âmbito do TRT-5
há tese fixada na Súmula 41 do TRT-5 quanto a ser do ente público,
o que se revela coerente com o art. 818, II da CLT, sobretudo após
modificações trazidas pela Lei 13.467/17. Portanto, o argumento de
que houve inversão do ônus e, por isso, violação ao princípio da
vedação da decisão surpresa não tem coerência.
A tese firmada pelo Pleno do TRT-5 na Súmula 41 foi nesse
sentido.
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO.
ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a
Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que
fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora."
Cabe também salientar, não obstante a sua obviedade, que há
nítido nexo de causalidade entre a conduta omissiva do ente público
e os danos causados à obreira, porque uma fiscalização consistente
da empresa prestadora de serviços teria o condão de evitar o
inadimplemento dos direitos trabalhistas reconhecidos na sentença.
Ademais, em se tratando de responsabilidade secundária, que
advém de fato de terceiro, a incontroversa vinculação da primeira
reclamada com o ente público já anuncia a possibilidade de
imputação do dever de indenizar, se a culpa restar caracterizada.
A responsabilidade subsidiária do ente público não contraria o
disposto nos artigos 5º II, 167 e 169 da Constituição Federal. É
consectário da sua atuação negocial, estritamente disciplinada pela
Lei 8.666/93 que contempla, consoante já visto, os deveres de
fiscalização. Ademais, sendo o ente público responsável subsidiário,
tem como garantia a observância do benefício de ordem, o que
implica em desencadeamento da execução da dívida trabalhista,
inicialmente, contra o devedor principal e, somente não havendo
êxito por essa via, será contra si direcionada, mediante
cumprimento do rito executivo próprio, previsto no art. 100 da
CF/88, acomodando-se, assim, as limitações orçamentárias
próprias da administração pública.
Não estando os sócios do devedor principal incluídos na lide e,
portanto, não figurando no título executivo judicial, tornando-se
necessário o direcionamento da execução contra o ente público não
cabe a desconsideração da personalidade jurídica da empresa
devedora principal. Isso porque, tendo os sócios igual condição de
responsáveis subsidiários, compete ao credor eleger, quando do
ajuizamento da ação, aqueles que tornem mais factível a realização
do seu direito, o que, por óbvio, não retira ao ente público a
possibilidade de exercício do direito de regresso no juízo
competente. Tem direito o responsável subsidiário, contudo, à
invocação do benefício de ordem, condicionado à prévia indicação
dos bens do devedor principal, livres e desembaraçados,
Código para aferir autenticidade deste caderno: 193520
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suscetíveis de solver a dívida, o que advém da aplicação supletiva
dos §§ 1º e 2º do art. 795 do CPC.
A inexistência de vínculo de emprego com o ente público não o
desonera da responsabilidade subsidiária de pagamento de verbas
rescisórias, porque atua como garante de dívida de outrem, garantia
esta que está justificada na vinculação havida como a primeira
reclamada, por favorecer-se dos serviços prestados pelo obreiro e,
como visto, por sua incúria na fiscalização quanto ao cumprimento
de direitos essenciais, consubstanciados em autêntica garantia
constitucional, porque em grande medida contemplados no art. 7º
da CF/88.
Cabe registrar que, consoante expresso no inciso VI da Súmula 331
do TST, o responsável subsidiário responde por todas as dívidas do
devedor principal, independentemente da sua natureza, desde que
reconhecidas na sentença, abrangendo os recolhimentos
previdenciários. Apenas se exoneram das obrigações
personalíssimas, a exemplo de anotações de CTPS que, não sendo
cumpridas pelo empregador podem ser substituídas por ato da
secretaria da vara.
Quanto às multas trabalhistas, merecendo destaques as dos arts.
467 e 477, §8º da CLT e, até mesmo, a de 40% do FGTS, curial
observar que não constituem simplesmente sanções, são autênticos
direitos trabalhistas, devidos pela mora no pagamento de direitos
essenciais ou tendo como causa a despedida, razão pela qual não
podem ser tidos à condição de penalidade estrita que não possa ser
transferida como obrigação pecuniária ao tomador de serviços
responsabilizado. Observo que o tomador de serviço, porque se
beneficia do trabalho prestado pelo empregado terceirizado assume
para si ônus de fiscalização, não podendo desonerar-se do
pagamento dessas multas que incidem, justamente, porque a
fiscalização não foi eficiente ou sequer existiu.
No particular, ao contrário do quanto invocado, não houve
comprovação da alegada fiscalização durante a vigência do
contrato, considerando a inadimplência das obrigações trabalhistas
por parte da primeira reclamada, conforme reconhecido na
sentença. As notificações juntadas a partir de id. 7f718fc referem-se
ao ano de 2018, sendo que o contrato foi firmado em 2011 e o
aditivo em 2014.
Sentença mantida.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE
760.931, fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitando
que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao tomador não é
automática, dependendo da prova de sua conduta culposa quanto à
fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Nesse sentido, é o Tema 246:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere automaticamente ao Poder Público
contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93".
A matéria é objeto da Súmula 331, item V, desta Corte, segundo o
qual:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da