TJBA 19/04/2022 -Pág. 575 -CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL -Tribunal de Justiça da Bahia
TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.080 - Disponibilização: terça-feira, 19 de abril de 2022
Cad 2/ Página 575
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Impetrante: Biohosp Produtos Hospitalares Ltda
Advogado: Pedro Colarossi Jacob (OAB:SP298561)
Advogado: Marcelo Marques Roncaglia (OAB:SP156680)
Advogado: Joao Alberto Pereira Lopes Junior (OAB:BA11972)
Advogado: Gabriel Paolone Penteado (OAB:SP425226)
Impetrante: Cirurgica Jaw Comercio De Material Medico Hosp Ltda
Advogado: Pedro Colarossi Jacob (OAB:SP298561)
Advogado: Marcelo Marques Roncaglia (OAB:SP156680)
Advogado: Joao Alberto Pereira Lopes Junior (OAB:BA11972)
Advogado: Gabriel Paolone Penteado (OAB:SP425226)
Impetrante: Cristal Pharma Ltda
Advogado: Pedro Colarossi Jacob (OAB:SP298561)
Advogado: Marcelo Marques Roncaglia (OAB:SP156680)
Advogado: Joao Alberto Pereira Lopes Junior (OAB:BA11972)
Advogado: Gabriel Paolone Penteado (OAB:SP425226)
Impetrante: Oncorio Distribuidora De Medicamentos Ltda
Advogado: Pedro Colarossi Jacob (OAB:SP298561)
Advogado: Marcelo Marques Roncaglia (OAB:SP156680)
Advogado: Joao Alberto Pereira Lopes Junior (OAB:BA11972)
Advogado: Gabriel Paolone Penteado (OAB:SP425226)
Impetrante: Art Medica Comercio E Representacoes De Produtos Hospitalares Ltda.
Advogado: Pedro Colarossi Jacob (OAB:SP298561)
Advogado: Marcelo Marques Roncaglia (OAB:SP156680)
Advogado: Joao Alberto Pereira Lopes Junior (OAB:BA11972)
Advogado: Gabriel Paolone Penteado (OAB:SP425226)
Impetrado: . Superintendente Da Superintendência De Administração Tributária Da Secretaria Da Fazenda Do Estado Da Bahia
Terceiro Interessado: Estado Da Bahia
Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia
Intimação:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8026826-40.2022.8.05.0001
Órgão Julgador: 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
IMPETRANTE: BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA e outros (4)
Advogado(s): GABRIEL PAOLONE PENTEADO (OAB:SP425226), JOAO ALBERTO PEREIRA LOPES JUNIOR (OAB:BA11972),
MARCELO MARQUES RONCAGLIA (OAB:SP156680), PEDRO COLAROSSI JACOB (OAB:SP298561)
IMPETRADO: . SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e outros
Advogado(s):
DECISÃO
I. Relatório
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de liminar impetrado por BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES S.A, CIRÚRGICA JAW COMÉRCIO DE MATERIAL MÉDICO HOSPITALAR LTDA, CRISTAL PHARMA LTDA, ONCORIO DISTRIBUIDORA
DE MEDICAMENTOS LTDA e ART MÉDICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, inscritas
no CNPJ/ME sob o nº 18.269.125/0001-87, 79.250.676/0001-93, 06.073.848/0001-27, 10.630.293/0001-44 e 02.626.340/0001-58,
respectivamente, para afastar justo receio de ato coator a ser praticado pelo SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E O SR. DIRETOR DA DIRETORIA DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E COBRANÇA (DARC) DA
SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, autoridades vinculadas ao Estado da Bahia.
Assevera a impetrante que é empresa do ramo de comércio varejista de produtos farmacêuticos e hospitalares, que no curso regular
de suas atividades realizam operações de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em
outras Unidades Federativas
Aduz, que: “ (...) a exigência do DIFAL não pode ocorrer no ano calendário de 2022, tendo em vista que LC 190/22 - reguladora desse
tributo como condição para a efetiva cobrança do DIFAL, segundo definiu o STF no julgamento do Tema 1.093 da Lista de Repercussões Gerais – somente foi editada em 4.1.2022, de forma que, em respeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88, esse tributo somente se torna exigível a partir do ano calendário
seguinte à publicação da LC 190/22, norma que deu validade à referida cobrança, ou seja, em 2023.
6. Cumpre destacar desde já que a própria LC 190/22, em seu artigo 3º, fixou a produção dos seus efeitos somente 90 dias após a sua
edição, fazendo referência à anterioridade nonagesimal, de forma que a cobrança do DIFAL antes de 5.4.2022 violada a vacatio legis
estabelecida pela própria norma reguladora do tributo. Mais que isso, o dispositivo constitucional citado na LC 190/22 (art. 150, III, “c”)
ainda se refere a outro, da própria Constituição (alínea “b”), que estabelece a anterioridade anual.”
Pontua que: “ Cabe destacar ainda que, além do DIFAL, nas operações de remessa interestadual de mercadorias a consumidores
finais não contribuintes de ICMS, há também a exigência por esse Estado de um adicional de dois pontos percentuais na alíquota do
diferencial de alíquotas, para financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, nos termos da Lei Estadual nº
13.461 de 10.12.2015, do art. 16-A da Lei Estadual nº 7.014/96, e do artigo 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
da CF/88.
41. Assim, também deve ser afastada a exigência desse adicional ao DIFAL para operações realizadas no exercício de 2022, em cumprimento aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88.
42. Isso porque, enquanto não há possibilidade de cobrança do DIFAL, não há relação jurídica tributária entre o contribuinte desse
tributo e o Estado de destino que justifique o pagamento de um adicional de imposto. Por se tratar de um tributo adicional, requer-se,
pela sua própria essência, que um valor de ICMS seja devido originalmente ao Estado de destino, o que não se verifica em razão dos
argumentos acima aduzidos.
43. Dessa forma, não sendo devido o recolhimento do DIFAL antes de 1.1.2023, deve-se também afastar a cobrança do adicional ao
FECEP pelo mesmo período, bem como reconhecido o direito de se reaver eventuais valores recolhidos a título do adicional em 2022.”
Postulam pela concessão de liminar no sentido de: “ (i)seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e do adicional ao FECEP exigidos no
ano-calendário 2022 pela Fazenda Estadual nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, em respeito aos princípios constitucionais da
anterioridade anual e nonagesimal; e (ii) seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não
recolhimento do DIFAL e do adicional ao FECEP no ano-calendário 2022, afastando-se, inclusive, o impedimento do trânsito e entrada
de mercadorias no Estado e/ou a sua apreensão pela fiscalização ou barreira fiscal, lavratura de autos de infração, lançamento de
cobrança em conta corrente, inscrição de débitos em dívida ativa, inscrição no CADIN e SERASA, protesto extrajudicial ou qualquer
outro ato de constrição para exigir o DIFAL ou adicional ao FECEP.”
II - Fundamentação
Ao julgar o RE 1287090 o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS,
conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Essa lei complementar, no que tange ao DIFAL, vem a ser a LC 190/2022, de 04 de janeiro, que ainda não produz efeitos (v. art. 3º).